剪辑明星综艺片段上传至网络平台...
制作当红明星表情包、蜡像、泥塑以销售...
自媒体未经授权在软文中使用明星剧照、写真...
电商平台店铺使用他人肖像用于产品推介......
这些互联网时代常见的
娱乐和商业方式
很可能侵害肖像权！
肖像权是自然人人格权的基本内容，《民法典》人格权独立成编，体现了对人格尊严的庄严确认与严格保护。日新月异的网络技术，使肖像获取更加容易，使用更加便捷，传播更加迅速，相应地利用信息网络侵害肖像权的案件也在急速攀升。
9月17日，北京互联网法院召开了关于网络环境中侵害肖像权案件的审理情况新闻通报会，明确涉网肖像权案件审判规则。
据通报，自2018年9月9日至2020年8月31日，北京互联网法院共受理利用网络侵害人格权纠纷6284件，其中侵害肖像权纠纷4109件，占比约65.4%，居人格权纠纷收案首位。在各类侵权纠纷中，侵害肖像权纠纷案件数量仅次于互联网著作权侵权纠纷，位居第二位。\
绝大部分肖像权利人为有一定社会知名度的公众人物，尤其以演艺领域名人居多。直接侵权主体多为企业、个体工商户和自由职业者，亦不乏医院、报社等事业单位。侵权行为高发于美容、化妆品行业，其次为医疗和服装服饰行业。微信公众号文章配图使用是侵害肖像权行为最为高发的场景，其次是在淘宝、京东等电商平台的网络店铺以及企业官方网站或微博中，以商品或服务推介方式展现。值得注意的是，剪辑综艺片段，制作表情包、蜡像、泥塑等都可能涉嫌侵权。
北京互联网法院立案庭庭长赵长新通报案件审理情况
“相比于直接使用明星肖像用于营销的传统侵权方式，在网络环境中，越来越多侵害肖像权的行为以更为隐蔽的方式出现。”据北京互联网法院立案庭庭长赵长新介绍，在软文广告中使用权利人肖像和在网络店铺中售卖明星同款商品的情况比较突出。同时新技术发展也带来了网络环境中侵害肖像权的新方式，如用P图、AI换脸等技术手段伪造、恶搞他人肖像等。
侵害肖像权的行为多出于营利或蹭热度、博取关注等目的，不少是在未获得肖像权利人同意的情况下，以获得肖像作品著作权为由，使用、公开含有公众人物肖像的作品。由于部分案件侵权情节轻微、损害后果不大，权利人对其知名度、实际损失和侵权行为人获利举证不足等原因，该类纠纷最终获赔金额和诉请金额存在较大差距。同时，网络平台信息披露有限，也为权利人维权带来阻碍。
涉网肖像权案件审判规则
一是未经许可在软文广告中使用他人肖像构成侵权。二是未经许可使用具有可识别性的肖像构成侵权。
三是肖像权人知名度是酌定计算赔偿金时的重要考虑因素。
四是造成虚假代言效果时须承担更重的赔偿责任。
五是依法合理使用肖像权不构成侵权。
针对此类纠纷，
北京互联网法院建议：
肖像权利人 可主动采取技术手段检索肖像被使用情况，及时保全侵权证据；注重收集、保存有助于证明自己社会知名度的证据，一旦涉诉积极提交损失证明的证据或与侵权损害后果相关的证据，如商品交易量、文章阅读量、侵权持续时间等，为法官酌情认定财产损害赔偿金额提供参考。
社会公众 应树立尊重他人基本权利的意识，对于符合自身兴趣爱好的剧照、海报、涉及明星肖像的文章，在必要范围内欣赏研究，勿一时冲动公开发布含有他人肖像的文章、表情包、视频片段等。以营利为目的使用他人肖像时，应与肖像权人签署肖像许可使用合同。如果商品或服务中使用的肖像由他人提供，使用者应当主动审查肖像的制作、使用、公开是否获得肖像权人许可，并留存相应的证据。
网络平台 在大多数案件中因适用避风港原则而免责，但网络平台应成为网络空间治理的积极参与者，积极承担社会责任。建议各类网络平台积极利用技术手段，建立智能防控、识别、制止侵权行为的有效机制，预防和减少平台中侵权现象的发生。
网络环境中侵害肖像权典型案例
北京互联网法院立案庭法官刘邢通报典型案例
一、以“明星同款”名义利用公众人物的肖像宣传商品的，构成侵权
经营者在进行商业活动时，未经肖像权人同意使用肖像并标注“明星同款”或“明星定制”等字样，属于侵害肖像权的行为，应当承担侵权责任。
基本案情：原告某明星诉称，某公司在未经原告授权的情况下，在该公司经营店铺的产品介绍中使用了原告的肖像，并以品牌展示模特的形式用于产品宣传。原告作为影视演员、社会公众人物，其个人的肖像、姓名具有较高的商业价值。某公司在未取得原告许可的情况下，以营利为目的，使用原告的肖像、姓名等进行商业宣传并从中获得获利。经法院审查，涉案肖像清晰可辨认，且肖像旁被告使用了该明星同款的文字描述。
法院经审理认为，自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，被告未经原告授权，在其经营网店的商品销售页面上使用载有以原告肖像为模特的图片，构成对原告肖像权的侵害。原告作为具有社会知名度的演艺人士，其肖像具有一定商业价值，法院综合考虑原告的社会知名度、被告的过错程度、侵权行为的具体情节等因素对原告的经济损失酌情确定，并在涉案店铺首页向原告赔礼道歉。
二、构成侵权时，造成虚假代言效果的须承担更重的赔偿责任
在造成虚假代言效果的案件中，侵权人主观故意明显，肖像使用场景多样且传播影响力更大，不但会对消费者产生误导、欺骗的效果，而且还会对明星本人商业代言的诚信产生不利影响，比一般侵害肖像权行为造成的损害后果更大，因此应当承担更重的侵权责任。
基本案情：2018年3月至9月，被告某公司在其微信公众号中先后发布五篇推文宣传其公司产品，每篇推文中均使用了原告孙某某的肖像，2019年4月，被告某公司在其官方网站首页显著位置发布4幅孙某某的半身像并配有“《XXX》（影视剧）主演：孙某某携手助力”等广告语及公司产品的介绍。原告孙某某认为被告未经其许可使用了自己的姓名和肖像，诉至法院要求被告承担侵权责任。
法院经审理认为，被告某公司未经原告的许可，擅自在其官方网站、微信公众号中，将孙某某的姓名和肖像大量用于该公司产品的商业广告宣传，且使用方式是将孙某某的肖像图片修改成品牌代言的广告，同时配有孙某某的姓名及推荐语，容易使公众形成被告与孙某某之间存在品牌代言关系的误认，侵权主观故意明显。此外，被告使用肖像、姓名持续时间较长，在收到律师函至第一次庭审期间始终未能停止侵权行为。综合本案所查事实，法院认为被告侵权情节严重，行为影响恶劣，最终判决被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿原告经济损失50万元。
三、软文广告中未经许可使用他人肖像的，构成侵权
互联网流量时代，软文广告是常见的产品或服务的宣传方式，在软广中嵌入明星肖像，虽然尚不足以使公众产生明星代言的误解，但是因明星肖像产生的引流效果，能够显著增加商业营收，同时对明星肖像许可使用市场带来冲击，这一行为已构成侵权，应当承担侵权责任。
基本案情：2018年12月21日，某公司在其微信公众号发布推文，标题为《刘某某用过的宫廷美白秘方，效果惊人！》，其中使用了原告刘某某的照片作为配图，文中介绍了中药美白科普内容，推文底部则附有“纯中草药面膜”“倒计时3天八折购”等宣传内容。原告刘某某认为该公司侵犯其肖像权，将该公司诉至法院，要求判令被告赔礼道歉并赔偿损失。
法院经审理认为，被告未经原告许可擅自在其微信公众号使用原告个人肖像照片，并且在文章中展示了被告营业地的内景、面膜产品广告等信息。被告以营利为目的，擅自使用他人肖像进行商业宣传，其行为已经侵害了原告的肖像权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。
四、未经许可使用他人肖像时，还捏造虚假事实并散布的，同时构成对肖像权和名誉权的侵害
在涉网侵害肖像权纠纷中，经常伴生侵害其他人格权的行为。肖像使用人未经其许可使用肖像的同时以虚假事实描述或者言语侮辱等行为，对权利人名誉进行侵害，侵权人应同时承担侵犯肖像权和名誉权的法律责任。
基本案情：被告某美容医院于2018年8月11日在其微信公众号上发布推文一篇，其中使用原告秦某肖像照片13张并在推文中发布秦某承认进行整容的内容，推文后半部分介绍了其公司的产品及价格、专家团队、咨询渠道等。原告秦某诉至法院，主张被告侵害其肖像权和名誉权，要求判令被告承担侵权责任。
法院经审理认为，被告的公众号中未经许可使用了原告的肖像，且该公众号内有营销和推广内容，已构成对原告肖像权的侵害，应承担相应责任。同时被告公开散布原告承认整容等内容，并未提供证据证明其所述内容属实，属于捏造虚假事实并进行散布。原告作为公众人物，捏造上述事实确实会对原告产生负面影响，构成对原告名誉权的侵害。被告应当承担停止损害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。
五、新闻机构发布非新闻报道时使用他人肖像不构成合理使用，不能依法免除侵权责任
新闻机构进行新闻报道，不可避免地制作、使用、公开他人肖像，不构成侵权。但是新闻机构发布与新闻报道无关内容时，使用他人肖像作为配图的，不构成合理使用，应当依法承担侵权责任。
基本案情: 2016年7月10日，某商报实名注册的微信公众号发布一篇推文，该推文并非新闻报道，推文中使用了原告葛某的多张剧照，并进行了PS处理。在推文的底部有该商报的宣传用语等。
法院经审理认为，被告某商报未经原告许可，在其官方微信公众号推文中使用原告肖像图片，被告的微信推文并非中立的新闻报道，其本身已经参与网络上对原告肖像的讨论和追捧，不构成合理使用，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。
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